讲座回顾|“刑事法治理的现代化与本土化”青年学者系列讲座第6期成功举办

2024年4月13日晚，由西南政法大学刑事法学科主办，国家毒品问题治理研究中心、重庆市新型犯罪研究中心、西南政法大学量刑研究中心、北京尚权律师事务所和北大法宝学堂协办的“刑事法治理的现代化与本土化”青年学者系列讲座第6期成功举办。本期专题讲座通过北大法宝学堂线上学习平台和腾讯会议APP线上进行，由北京大学法学院王华伟助理教授主讲，题目为“刷单炒信的刑法适用与解释理念”，由中国社会科学法学研究所《环球法律评论》贾元编辑、北京航空航天大学法学院吉冠浩副教授、西南政法大学法学院唐韵讲师、北京尚权律师事务所刘祚良主任担任与谈嘉宾。本期讲座由武汉大学法学院何荣功教授主持，共吸引了1万余位听众在线参与。 

主持人何荣功教授发言

晚19:00时，主持人何荣功教授宣布“刑事法治理的现代化与本土化”青年学者系列讲座第6期正式开始，并对主讲人王华伟教授及各位与谈嘉宾进行了简要介绍。

主讲人王华伟助理教授进行讲授

在本期专题讲座的第一阶段，主讲人王华伟助理教授围绕“刷单炒信的刑法适用与解释理念”这一主题，从电商平台的刷单现象、刷单炒信的内部结构、刷单炒信的内部结构、刷单炒信的司法适用和刷单炒信的多元治理五个部分展开了详细的讲述。

第一个部分，电商平台的刷单现象。王华伟助理教授从网络时代的电子商务发展情况入手，通过数据展示了当前我国的网民规模之大以及互联网的普及率之高。在电子商务蓬勃发展的时代背景下，电商平台上的刷单现象表现突出。“电商平台的刷单”是指在电子商务中，进行虚假交易对商品做出虚假评价，以此作为手段进一步谋取非法利益，其有四种类型。其中，“刷单炒信”情况社会危害性较大，内部构造复杂。

第二个部分，“刷单炒信”的内部结构。王华伟助理教授从两个部分对“刷单炒信”的内部结构进行了分析：首先，刷单炒信迭代升级的情况，其分为五代，在其发展过程中，呈现出专业化、规模化的特点，并逐步成为互联网灰黑产业的重要组成部分。其次，对“刷单炒信”的三方主体进行了剖析。王华伟助理教授认为，“刷单炒信”的三方主体是刷单平台运营者、发单者和刷单者。平台运营者是联络各方的核心纽带，是上述主体中的核心；发单者是电商平台中的卖家，刷单的目的主要是积累人气、应对竞争；刷单者的群体成分构成复杂，各类主体都有可能出现。

第三个部分，“刷单炒信”的法益侵害。王华伟助理教授基于“刷单炒信”的内部构造提出“刷单炒信”直接侵害的法益种类，以及间接侵害的法益种类。直接侵害的法益种类是电子商务的信用评价机制。王华伟助理教授首先对不同的商业模式进行了分析，认为“信用评价是电子商务的灵魂”，是发展电子商务模式的基本前提。电子商务的信用评价机制乃是一种新兴法益，具有抽象性和超个体性。除此之外，还有许多间接侵害的法益种类，比如消费者的知情权、其他经营者的公平竞争权利以及电商平台经营者的经营秩序。虽然消费者在“刷单炒信”伪造的良好信用评价下会一定程度上受到欺诈，但往往不能构成诈骗。在此基础上，王华伟助理教授对“刷单炒信”的法益侵害方式进行了分析。

第四个部分，“刷单炒信”的司法适用。王华伟助理教授首先针对前述的法益侵害情况，先对“刷单炒信”行为有没有必要新设罪名进行了讨论。其认为虽然“刷单炒信”行为是新型犯罪模式，但从务实的角度来说，没有必要新增罪名进行规制，目前通过司法适用的方式对“刷单炒信”行为进行规制即可。在此基础上，王华伟助理教授指出如下几个“刷单炒信”行为的规制重点：第一，因为发单者和接单者常常难以达到相应犯罪的罪量要素要求，且基于宽严相济刑事政策考虑，发单者和接单者往往难以被纳入刑事制裁的范围；第二，由于“刷单炒信”的平台是技术运行上的关键节点，也是法律治理上的关键节点，因此，“刷单炒信”平台经营者成为了规制重点。其次，王华伟助理教授根据“刷单炒信”入刑第一案为切入点，对我国“刷单炒信”行为的既往规制方案（即非法经营罪的规制方案）进行了分析。由于“刷单炒信”行为与2013年“两高”颁布的《网络诽谤解释》所规制的“有偿删帖”“水军”等行为有一些相似之处，多数司法机关都根据此司法解释对“刷单炒信”行为按照“非法经营罪”定性。

王华伟助理教授对“刷单炒信”行为以非法经营罪进行规制存在质疑，并提出了其个人的看法：第一，对“刷单炒信”行为以非法经营罪进行规制，容易恶化非法经营罪这一“口袋罪”的现状。因为非法经营罪本身就在学界存在争议，对非法经营罪谨慎适用是基本立场。第二，非法经营罪的规制路径可能会扭曲“经营性互联网信息服务”的内涵。“刷单炒信”行为主要是借助互联网通讯技术提供非法的信用炒作服务，不属于真正意义上的提供“经营性互联网信息服务”。如果对“经营性互联网信息服务”进行扩大解释，可能会无限扩大非法经营罪在互联网平台上的适用。第三，将组织刷单炒信行为认定为非法经营罪，会背离本罪规范保护目的。非法经营罪的侵害法益是国家经营许可制度，但组织刷单炒信侵害的主要是电子商务的信用评价机制，而不可能属于提供经营性互联网信息服务，这种行为即使提出申请有关部门也不可能发给经营许可证，破坏国家经营许可制度无从谈起。第四，适用非法经营罪的兜底条款来处罚刷单炒信行为，与最高人民法院对该罪的整体限缩适用立场有一定的抵牾。地方法院对兜底条款的解释应该更加审慎，不要轻易通过判决在事实上确立新的非法经营行为类型。在此基础上，王华伟助理教授提出，如果不宜适用非法经营罪来规制刷单炒信行为，是否就意味着该类行为不能动用刑法来应对？王华伟助理教授予以了否定。

王华伟助理教授认为，与刷单炒信比较适配的罪名是虚假广告罪。虚假广告罪是一个被“冷落的罪名”，直观上似乎与刷单炒信没有关系，但本质上，刷单炒信行为符合该罪的构成要件。第一，刷单炒信属于利用广告对商品或服务做虚假宣传的行为。王华伟助理教授首先对《广告法》的适用范围以及广告的内涵进行了新的理解。刷单炒信的结果是在网络界面上对产品或服务信息进行陈列与展示，这一方面有些类似于包装物的宣传介绍，并且面对不特定多数人进行传播，已经构成广告行为。第二，广告的内容不仅限于介绍产品或服务的功能，经营状况和用户评价也是广告的内容。王华伟助理教授认为，现行法律规定中已经将销售状况、用户评价规定为广告的核心内容。第三，虚假广告罪属于身份犯，其主体身份只能是广告主、广告经营者和广告发布者，刷单炒信的组织者和参与者仍然可以符合这一要求。在此基础之上，王华伟助理教授引用了一些案例对刷单炒信行为适用虚假广告罪的合理性进行了说明。其中，王华伟助理教授引用2020年“张某杰虚假广告案”予以说明，由于刷单炒信行为涉案金额较大，如果以非法经营罪判处，可能会量刑过重；而以虚假广告罪进行定罪处罚，可以对此类行为进行适当的刑事处罚。因此，从刑罚角度来看，适用虚假广告罪也比非法经营罪更加合理。

除了虚假广告罪以外，王华伟助理教授指出，非法利用信息网络罪也是对刷单炒信行为进行合理规制的一个方案。由于其规定了利用信息网络实施的三种违法犯罪预备行为，因此，可以实现对网络犯罪的早期控制。组织刷单炒信行为也符合非法利用信息网络罪的相关规定。

第五个部分，刷单炒信的解释理念与多元治理。王华伟助理教授认为，对刷单炒信行为进行合理规制，需要注意两个方面：第一，面对新型网络犯罪形态，由于罪名选择越发困难，需要相对更加能动地进行法律解释，司法者一方面需要提炼违法行为事实的本质属性，另一方面应当在广泛筛选关联罪名的基础上判断其规范保护目的，然后对二者加以对比涵摄。面对网络犯罪的疑难司法问题，动辄期待新立法往往是不现实的。第二，由于电商平台治理具有层次性、多元性，需要对刷单炒信行为进行多元治理。

在本期专题讲座的第二阶段，由与谈嘉宾贾元编辑、吉冠浩副教授、唐韵讲师、刘祚良主任依次对王华伟助理教授的主题汇报发表自己的感悟和见解。

与谈嘉宾贾元编辑发言

贾元编辑对王华伟助理教授的讲授内容进行了高度肯定，并对刷单炒信行为进行了补充。贾元编辑首先分享了几个典型的刷单炒信案例，并指出最初对刷单炒信行为的规制，是尝试通过承担民事责任和行政处罚的方式进行的：对于刷单行为本身，民事判决中将刷单行为定性为虚构交易的行为；对于购买或策划刷单行为的商户，对其虚假宣传的行为可能被认定为一种对消费者的欺诈行为或者不正当竞争行为。但从目前的实践来看，无论对于商家还是“刷单”行为人，承担民事责任和行政处罚所起到的作用是有限的，所以有必要由刑法予以规制。同时，贾元编辑认为，当下对于刷单行为是否需要用刑法治理，需要立足于当前的法律规定以及司法适用情况谨慎判断。贾元编辑分析了刷单炒信行为可能涉及的刑法罪名，并指出，对正向和反向刷单炒信行为最初都有定非法经营罪的观点，但随着大家对刷单行为认识的提高，对这两类行为的定罪也出现了分化：对正向刷单行为，存在非法经营罪、虚假广告罪等观点；对反向刷单，则存在损害商业信誉、破坏生产经营罪等观点。除此之外，刷单炒信行为也存在诈骗罪的适用可能。无论是正向刷单还是反向刷单，是否入罪要看是否对市场经济秩序有严重破坏，是否有严重的社会危害性，如果不能证明这一点，很难论证对此类行为进行刑事治理的必要性，在行政法和民法日益完善的今天，要优先选择用前置法进行规制，迫不得已时再选择用刑法规制。同时，贾元编辑提出了自己的问题，第一，王华伟老师提出的新型法益——电子商务的信用评价机制，是否有存在的必要性？是否有必要要在市场竞争秩序以及消费者权益之外再增加一个新兴法益？该新型法益的具体内涵应该是什么？第二，虚假广告罪的主体问题，“刷手”如果不是商品经营主体，确实不好界定为非法经营罪，但“刷手”所刷单的内容会牵扯到商家以及平台，是否需要将三个主体都纳入到主体之中？是否会存在主体不适格的问题？第三，在罪名选择上，对于虚假广告罪和非法利用信息网络罪，是选择适用，还是想象竞合？另外，帮助信息网络犯罪活动罪有无适用的空间？

与谈嘉宾吉冠浩副教授发言

吉冠浩副教授高度赞赏了王华伟助理教授的发言，他从华伟老师在讲座中指出的发单者和接单者往往难以被纳入刑事制裁的范围切入，强调其背后的重要原因是司法实践中炒信接单者和发单者数量实在太多，难于调查取证。而这涉及司法证明问题。吉冠浩副教授以刑法与刑诉的交错适用视角为切入点，对刷单炒信在司法证明上存在的三个问题进行了说明。第一，从特征来看，刷单炒信行为具有非接触性、海量化、产业化、链条化等基本特征，导致以传统司法证明方式来认定其案件事实存在诸多困境乃至客观不能。刷单炒信犯罪罪量的证明对象海量化，以及证据与刷单炒信犯罪罪量的证明关系发生变化。在刷单炒信犯罪中，其证明对象的海量化使得犯罪事实的证明和认定不再如传统犯罪简单直接，在有些案件中，刷单炒信犯罪罪量的司法证明正在由相对不能走向绝对不能。相对不能是指人多但每个人涉案金额少，在每个人上进行一一证明会导致司法资源的过度浪费；绝对不能是证明数量过多，远远超出了司法机关现有的证明能力。换言之，在对刷单炒信犯罪罪量的司法证明中，往往存在依靠传统的印证证明模式不能证明罪量，需要根据多个证据共同拼凑、整合才有可能综合认定罪量的情况。使得在打击刷单炒信犯罪时，对其罪量的司法证明问题成为当前的最大难题。第二，基于现有传统证据证明方式的困境，现有刷单炒信犯罪罪量司法证明应对方案有以下三种：一是传统框架下，尝试用概括印证来取代一一印证；二是仍然在传统印证的框架下，进行底线证明。三是超出了传统的框架，进行综合认定的证据证明模式。但无论哪种，都存在一个共同缺陷，均没有给予中国司法实践中的经验事实以足够关注。第三，对现有方案的简单检讨之后，我们通过对有关“两高”指导性案例、《最高人民法院公报》、《刑事审判参考》及相关典型案例的系统梳理发现，对于网络黑灰产犯罪罪量的司法证明，我国司法机关业已形成了一套证明方法，其分为三个环节：首先，公诉方基于综合认定得出推定数量；其次，辩护方针对推定数量承担证明责任；最后，公诉方对反驳进一步承担证明责任。此外，有些基层法院、检察院自发地进行摸索和改革，尝试运用抽样取证、等约计量与计量模型等，对以刷单炒信为代表的网络黑灰产犯罪的罪量进行证明。对此，我们要持开放的态度，但又要秉持刑事法学骨子里的“谦抑”与“保守”，对之进行审慎地观察、读解与反思。

与谈嘉宾唐韵讲师发言

唐韵讲师首先对王华伟助理教授的讲座内容表达了赞同，同时提出了一系列问题，以及一些自己的见解。其问题主要可以分为五个方面：第一，王华伟助理教授提到的对刷单炒信行为可以适用非法利用信息网络罪与虚假广告罪，这两个罪的关系是怎么认定的呢？虚假广告罪的预备犯与非法利用网络信息罪之间是想象竞合，还是非法利用信息网络罪在设立之初就涵摄了虚假广告罪预备犯的内容？因为虚假广告罪的法定刑并没有比非法利用信息网络罪更重，对于虚假广告罪的预备行为如果以非法利用信息网络罪来惩处，其刑罚可能比实行行为更重，是否会导致罪刑不均衡？第二，应该对非法利用信息网络进行严格解释。如果认为某行为构成非法利用信息网络罪，需要与法条列举的准备行为样态进行同类解释。虚假广告的违法行为与非法利用信息网络罪的列举行为存在差异，社会危害性并不一致，很难合理解释。第三，刷单炒信行为依旧是经济犯罪的范畴之内，从经济犯罪的角度来说，刷单炒信行为属于虚假广告罪，是否要以非法利用信息网络罪过早处理预备行为，可能值得思考，是否会存在从一个兜底罪名到另一个兜底罪名的情况？第四，对于非法经营罪的排除问题，同意王老师的结论，但对王老师的理由不太赞同。否定非法经营罪适用其中一个理由是其法益是国家对于经营的许可制度，因为刷单炒信行为不可能获得许可，所以不符合该罪规范目的。但从这个思路出发，刷单炒信行为同样也不可能是合法的广告经营业务范围，那么组织刷单平台也不会被评价为广告经营者主体。最后，唐韵讲师对于多元治理补充了一点看法，其认为电商平台的经营模式本来就存在鼓励“刷单”情况，他们对于刷单炒信的监督动力不足，需要加强对他们的责任要求。

与谈嘉宾刘祚良主任发言

刘祚良律师对王华伟助理教授发言表示了高度赞同，并在此基础上提出了自己的学习心得和思考。刘祚良律师认为，刷单炒信这种现象并不罕见，已出现多年，甚至我们自己在日常生活中都有可能会不经意间实施。同时，刷单炒信行为这种犯罪现象比较复杂，主要表现在刷单炒信行为本身的复杂性、相关法律规定的复杂性、实务处理的复杂性这三个方面。在此基础上，刘祚良律师认为，刷单炒信这一类案件在实务中有如下七个问题：第一，由于非法经营罪的开放性或者兜底性，司法实践中对此类案件以非法经营罪处理具有一定的惯性，同时此种惯性给辩护律师说服办案机关改判轻罪造成实际困难。第二，侦查收集证据的问题，在基础事实的证明问题上，犯罪构成会影响到证据的收集和采信，但在立案时公安机关基本已有定性，这会导致其在收集证据时有所偏向，当有偏向的证据固定后，对后期的定性争议造成一定的限制，对改变定性造成现实的阻力。第三，在实践中，有的案例办案机关认为同时构成非法经营罪与虚假广告罪、非法利用信息网络罪等，司法机关适用是择一重处罚，最终结果便是再次落到适用非法经营罪，导致争议落于无效。第四，在适用非法经营罪是否要求存在相对的“合法经营”的问题上，在实践中存在一定数量的案件，这些案件最终定性一定程度上已经否认了非法经营罪兜底条款必须存在相对的合法经营。这些年来，一些司法解释的出台也为这样一种司法观点和判例提供了支持，如高利贷入刑和网络水军等，都可以非法经营罪定罪处罚。第五，在当前的电子商务直播中，也存在刷热度的问题，刷直播热度是否属于司法解释规定的“发布虚假信息”，进而认定非法经营罪值得探讨，也需审慎。第六，为刷单炒信提供平台服务与组织刷单炒信行为应当有所区分，但在实践中往往不作区分。第七，必须理性认识到当前营商环境中存在劣币驱逐良币的现象，在此种情况下，从平台治理角度出发，是否可以考虑对部分信息不予展示，从而营造一个相对公平的电子营商环境。

在本期专题讲座的第三阶段，主讲人王华伟助理教授对四位与谈嘉宾和线上听众提出的相关问题，逐一进行了回应。主要包括：电商信用评价机制是否有必要进行独立保护？其是否是新型法益？虚假广告罪主体是什么？刷单者、平台运营者以及商家是否构成共同犯罪？刷单炒信行为适用虚假广告罪与非法利用信息网络罪的不同是什么？虚假广告罪与非法利用信息网络罪的关系是什么？非法利用信息网络罪会不会有刑法过度早期预防化的问题？非法经营罪的经营行为与虚假广告罪中的广告经营行为是否是同等意思？如何应对实务中对非法经营罪的扩张适用？如何认定平台的刑事责任？等等。

讲座尾声，主持人何荣功教授对讲座的整个情况进行了全面总结，并向主讲人王华伟助理教授、各位与谈嘉宾以及线上听众表达了感谢。至此，“刑事法治理的现代化与本土化”青年学者系列讲座第6期圆满结束。

文字、图片：王雅汝